在金阿欢（原告、上诉人）诉江苏卫视和珍爱网商标权纠纷（“非诚勿扰案”）中，二审法院（深圳中院）判定江苏卫视“非诚勿扰”栏目对“非诚勿扰”标识的使用影响了上诉人对“非诚勿扰”注册商标的正常使用，使得相关公众误以为上诉人的注册商标使用与江苏卫视有特定联系，造成了反向混淆，因此构成商标侵权。法院判令被上诉人在判决生效后立即停止使用“非诚勿扰”栏目名称。

我个人对二审法院的判决持有异议。看到江苏卫视的申请再审的声明，还颇为欣慰，生怕江苏卫视和苹果公司一样，付钱和解了事，如果是那样，又将激荡新一轮对商标的抢注潮，对我国商标法律实践实在不是一件好事。（本文仅为笔者个人意见，不代表发布平台观点）

我之所以不赞同二审判决，首先是认为商标标识是否相同或近似，以及服务是否相同或类似都既是事实问题，也是法律问题。从商标标识来说，虽然非诚勿扰栏目使用的文字和上诉人的商标的文字相同，但是由于不同的设计，视觉上差别很大，而且非诚勿扰节目是一个栏目名称，从来是和江苏卫视和其logo一并使用，主要起到商标作用的还是江苏卫视和其logo，对非诚勿扰标识的使用不会造成混淆。从服务来说，作为一个观众，大约也不会认为非诚勿扰栏目不是一个电视娱乐节目，而主要是提供婚介服务的，观众的群体甚至也未必是以未婚人士为主。

再者，我是坚定的“反向混淆”论反对者。而非诚勿扰案法院恰恰认为“非诚勿扰”注册商标的正常使用，使得相关公众误以为上诉人的注册商标使用与江苏卫视有特定联系，造成了反向混淆，因此构成商标侵权。①非诚勿扰案中，法院并没有对“反向混淆”进行定义。也没有对认定反向混淆的考虑要件进行详细阐述。我国商标法并没有规定“反向混淆”。2014年实施的新《商标法》第57条明确了“混淆”作为认定商标侵权的要件，但是也没有对“混淆”本身进行定义。似乎这里的混淆既可以包含相关公众误认为被告的商品（或服务，下同）来源于原告或与原告存在某种特定关系（正向的一般意义上的混淆），也可以包含误认为原告的商品来源于被告或与被告存在某种特定关系（反向混淆）。但是结合《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定来看，最高人民法院并不将反向混淆考虑在内。该条明确规定，判定商标近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度（下划线为作者所加）。从司法实践来看，请求保护注册商标的显著性和知名度越高，认定商标混淆性近似的可能性越高。但是如果考虑反向混淆，按照对反向混淆的一般理解，则原告的商标的显著性和知名度越低，越容易被认定存在反向混淆。如果最高人民法院在考虑商标混淆性近似认定时将反向混淆纳入混淆的范围，难以想象该条不对请求保护注册商标的显著性和知名度的高低可能导致的截然相反的两种情况不进行分别阐述。

从司法实践来说，从蓝色风暴案②以来，虽然陆续有法院在判决中以“反向混淆”判定商标侵权，但是很难说司法界已经对“反向混淆”的定义、认定要素、以及其是否应当被纳入商标法意义上的混淆达成共识。美国部分法院的确在审判实践中承认“反向混淆”为一种混淆，但迄今，并不是所有美国联邦巡回法院都承认这一理论。反向混淆理论背后的政策是防止有实力的大公司无视他人对特定标识的在先使用，通过投入大量人力物力进行宣传使用和自身的影响力将特定标识占为己有，因为相关公众在这种情况下很可能不会产生正向混淆，如果不承认反向混淆，会违反社会公平。但是，即使是认可“反向混淆”的法院，也同时指出如果不谨慎适用“反向混淆“，存在对真正发展品牌的使用人严重不公，浪费社会资源的危险。③商标应以使用为生命。美国是实行商标先使用制的国家，最先使用商标者才有权注册，反向混淆保护的是在先使用人，而我国商标注册制度是先申请制，反向混淆往往保护了抢注者。在我国现阶段存在众多专业商标抢注者，跑马圈地占商标的情况下，司法确认反向混淆弊大于利。

第三，从本案判决理由来看，即使认可“反向混淆”是混淆，我没有在判决书中看到法院对于为何存在“混淆的可能性”的深入分析，法院似乎认为混淆的可能性的存在已经是不证自明了。广东高院在“恒大皇马学校”案中认为，“反向混淆是指在后商标使用人对商标的使用过程中，通过大量的广告宣传等手段，使之获得了较高的知名度，以至于消费者会误认为在先的商标使用人的商标来源与在后商标使用人或两者之间存在许可等关联关系”。④广东高院在该案中认为，“反向混淆”使得原告与其注册商标的联系被割裂，将使原告注册商标失去其基本的识别功能，压缩了原告注册商标专用权的使用空间。⑤在非诚勿扰案中，上诉人主张由于江苏卫视的强力宣传，客观上淹没了上诉人的商标，不可避免地压缩了法律预留给原告的空间，及其以后的品牌运行空间。并且，一经解释与江苏卫视没有联系，相关公众容易误认为原告是搭便车，因而会损害原告的商誉。⑥二审法院基本认可了上诉人的这一观点。

上诉人的观点混淆了一个基本概念，在通常混淆的情况下，被告一般有搭原告便车，盗取其商誉的意图，搭便车可以反映被告的主观恶意。但是消费者是否认为被告搭便车与混淆并没有直接关联。混淆和联想是两个概念，消费者可以认为被告是个坏人，但是不见得会混淆商品或服务的来源。⑦混淆除了来源混淆外，必须是指特定关联（比如存在授权关系）而不是一般联系的误认。反向混淆理论的确不要求被告有搭便车的恶意，但是一样要求有混淆的可能性存在。消费者认为原告的商标与被告有关联，甚至认为原告搭便车，从逻辑上并不能证明存在混淆的可能性。

并且，出于对反向混淆的潜在危害的认识，认可反向混淆理论的美国法院也会要求原告举出充分证据证明被告对涉案商标的使用已经达到了对市场的饱和（“saturate”）宣传，淹没（overwhelmed）了原告对其商标的使用，从而客观上排除了原告的商标的识别作用，而将原告商标事实上赶出了相关市场。⑧从本案的证据来说，我没有在判决中看到任何实际证据证明江苏卫视已经对婚介行业和市场就“非诚勿扰”这个标志达到了饱和程度的宣传，因为这毕竟是个电视节目，即使内容上与婚介服务存在功能重叠，但与婚介服务机构是有本质区别的，江苏卫视也没有进入这个市场的意图。而从排除原告出相关市场，损害其注册商标的识别功能这一点而言，本案中，我只看到了原告根本还没真正进入市场，谈何被排除出市场，如果原告真是想要从事婚介服务，以其商标设计与非诚勿扰电影名字设计完全相同这一点来看，我不惮恶意地揣测原告大约是欢迎消费者混淆的。

然而，所有的这些技术分析在今天晚上非诚勿扰栏目如常播出面前都变得不那么重要了。江苏卫视没有对节目更名！！！提出再审又如何，在再审判决变更前并不影响二审的生效判决的执行效力。江苏卫视没有遵守法院的生效判决，这一记耳光打在中国所有的法律人脸上，即使法院的判决再值得商榷，司法的权威也不容挑战，如果这种行为如果不能被严惩，那么所有人都输了。

注 释：

① （2015）深中法知民终字第927号。

② （2007）浙民三终字第74号。

③ 187 A.L.R. Fed. 271,

④ （2013）粤高法民三终字第630号。

⑤ 同注②。

⑥ 同注①。

⑦ Peaceable Planet, Inc. v. TY, Inc., 362 F.3d 986, 70 U.S.P.Q.2d 1386 (7th Cir. 2004)。（In this case, Judge Posner observed “Knowing or thinking that a producer is a pirate is not a confusion about source: you know who the source is, whether you think him a good guy or a bad guy.” 。

⑧ 如：Fortres Grand Corp. v. Warner Bros. Entertainment Inc., 947 F.Supp.2d 922 (2013) ；Freedom Card, Inc. v. JPMorgan Chase & Co., 432 F.3d 463 (2005)。