案例一：Sony Music v.s. McFadden  (Case Ref.: C-484/14 – McFadden)

——免费wifi提供者需要求用户登陆方可使用

这是发生在德国的一起案例。原告方是索尼音乐公司，被告方McFadden是德国一家商店，该商店为用户免费提供wifi服务。由于使用McFadden提供的wifi服务的用户非法上传了索尼音乐公司享有版权的歌曲，索尼公司遂发起了此版权诉讼。该案是涉及到wifi服务提供者侵权责任认定的新型案例，而案件审理过程也可谓是一波三折。

审理该案的慕尼黑法院首先指出，wifi服务提供者并不是内容提供者，因此无需承担直接侵权责任，但法院同时指出，其倾向于认为本案被告McFadden没有尽到应尽的注意义务，未保障其提供的wifi服务的安全性（had not made his Wi-Fi network secure），可能需要承担间接侵权责任。但法院并未直接依据上述观点作出裁决，而是提交欧盟法院（Court of Justice of the EU, 简称CJEU）对“电子商务指令”中的相关法律条款作出解释。

在慕尼黑法院受理该案之后、CJEU作出解释之前，一项针对德国电信法案的修改草案被提出，草案明确指出，“对于宾馆、酒店、咖啡厅及其他商业服务提供者，如果在其商业活动中附带地提供wifi服务，其无需要求用户只能在登陆的情况下才能使用该wifi服务”，换言之，不能仅因wifi服务提供者未要求用户登陆，就当然地认为其未尽到注意义务，进而追究间接侵权责任。但以上场所的wifi服务提供者仍需履行必要的注意义务，其中必须遵守的一条是：“要求用户在接入wifi服务之前，明确承诺不从事侵犯版权的行为”。该草案的提出在一定程度上回应了wifi服务提供者的诉求。

无独有偶，CJEU总法律顾问Maciej Szpunar也发表了有利于wifi服务提供者的法律意见。其首先指出，如wifi网络内出现版权侵权，则版权方有权要求wifi服务提供者停止侵权。但需注意的是，如果网络服务提供者仅能通过以下途径才能满足停止侵权的要求，则不能适用该停止侵权禁令：（1）终止提供wifi服务；（2）对wifi网络施加密码保护；（3）需要对通过wifi网络传递的所有信息进行监控，以确定是否存在侵权行为。从中可以看出，Maciej Szpunar认为不应对wifi服务提供者施加一般性的监控义务，所谓的“停止侵权”禁令救济应更多地落实到事后救济层面上。这也反应出对wifi服务提供者技术中立地位的尊重。

然而，戏剧性的转折发生了。CJEU在今年9月作出的裁决直接否定了上述有利于wifi服务提供者的观点，对wifi服务提供者施加了前所未有的注意义务。欧盟法院首先肯定了wifi服务提供者作为信息传输通道服务提供者的性质，并指出其获得避风港豁免需满足的三个条件：（1）其不能是传输行为的发起者；（2）其不能对传输行为的接收对象作出选择；（3）其不能对传输的信息作出选择或更改。欧盟法院进一步指出，在满足上述条件的情况下，wifi服务提供者就是合格的信息传输通道提供者，可以享受避风港的保护。但法院同时指出，落入避风港范畴并不意味着可以免除wifi服务提供者停止侵权的责任。法律的适用需要在版权人的商业利益、wifi服务提供者开展商业活动的自由以及网络用户获取信息的自由之间做出平衡。欧盟法院最终认为，该平衡的实现要求用户在连接免费wifi之前提交身份信息，因此wifi服务提供者有义务要求用户在使用wifi之前进行登录，而不能匿名使用。该案的裁决在一定程度上反应出欧盟加强信息传输通道服务提供者注意义务的趋势。

案例二：BMG Rights Management v.s. Cox Communications

——避风港适用需满足禁止用户重复侵权的条件

这是发生在美国的一起案例。与上案相似的是，本案也是针对信息传输通道服务提供者侵权责任认定的案例。不过本案并不涉及wifi服务提供者的义务，而直接涉及避风港适用的前提条件。

案件的原告BMG是一个权利管理组织，有权对未经授权提供DavidBowie、Bruno Mars、Frank Ocean等知名音乐人作品的行为发起维权。被告Cox Communications则是网络运营商，提供网络传输服务。由于CoxCommunications的订阅用户存在通过BitTorrent服务非法上传、下载侵权音乐的直接侵权情形，BMG便向Cox Communications发出侵权通知，要求后者进行处理。而最终激怒原告、引发诉讼的，是Cox Communications复杂的侵权处理机制，根据该机制，只有当用户因侵权行为被Cox Communications通知第13次时，其账号才可能被终止。因此，该机制又被称为“Thirteen-Strike Policy”。

Thirteen-Strike Policy对收到的基于某个用户的每份侵权通知的具体处理方式如下：

◎第1份：不作处理；

◎第2-7份：向用户发邮件，并警告用户，如再收到类似通知，将会中止其账号的使用，直至侵权内容删除；

◎第8-9份：限制侵权用户仅能访问某些特定页面，且页面上会存在警示通知。用户可通过点击页面上的“同意”按钮解除访问限制；

◎第10-11份：中止用户对账号的访问，用户如欲解除访问限制，需联系技术团队。技术团队会建议用户删除侵权内容，随后恢复用户对账号的访问；

◎第12份：中止用户对账号的访问，用户如欲接触访问限制，需联系技术专家解除；

◎第13份：中止用户对账号的访问，如用户再不删除侵权内容，则终止账号服务。

除Thirteen-Strike Policy之外，CoxCommunications还对处理DMCA投诉施加了更多的限制：每天只处理来自同一权利人的200件投诉，且针对同一用户的投诉每天只能发起1次。

基于上述事实，美国联邦法院法官认为，上述处理机制的设置体现出Cox Communications对侵权行为是明知的，并采取放任态度，因此构成间接侵权。并最终依据$18000/首* 1397首的标准，判令赔偿2500万余美元。

应当指出的是，该案判决的出现有其特殊的美国法背景。根据美国《数字千年版权法》的规定，避风港适用需要满足两个前提条件：（1）不得破坏版权方为保护作品所采取的技术保护措施；（2）禁止用户的重复侵权行为。本案所关注的焦点正式Cox Communications的侵权处理机制是否足以达到“禁止用户重复侵权行为”的效果。这是决定其能否落入“避风港”范围的前提。由于从第一次侵权通知的发出到最终停掉用户的账号期间，Cox Communications给了用户十三次侵权的机会，这从“禁止用户重复侵权行为”的角度来看，难谓正当。法院正是在此基础上认定Cox Communications需要承担间接侵权责任。而纵观我国《信息网络传播权保护条例》及相关司法解释，虽未对避风港的适用作出上述前提性要求，但可以合理推断的是，这项要求已隐含在“应知”、“明知”的要求里。不可否认，当权利人向网络服务提供者发出了合格的侵权通知后，网络服务提供者理应知晓侵权行为的存在，并应对侵权用户是否再次实施侵权行为承担更高的注意义务。因此，网络服务提供者应当注意对重复侵权行为的处理，积极配合权利人展开相应的维权工作，以防止落入“应知”或“明知”的范畴而无法享受避风港原则赋予的侵权豁免。

案例三：Svensson and Others v RetrieverSverige AB (C466/12)

案例四：GS Media Case( C-160/15 )

——链接侵权认定：被链网站合法时采取新公众标准，被链网站非法时采取知悉标准

这两个案件都是欧盟法院作出的有关链接侵权责任认定的案例，具有创始性意义，澄清了链接服务提供者承担网络侵权责任的构成要件。

Svensson案主要案情如下：Retriever Sverige是一家瑞典公司，其运营的网站上设置了通往其他网络新闻服务网站的链接，其中有的链接直接指向本案原告Svensson等记者享有版权的文章。这些文章在被链网站合法发布。本案原告们认为，RetrieverSverige设置链接的行为并未经过许可，进而向瑞典法院提起了诉讼。瑞典斯韦亚上诉法院就“提供链接是否构成向公众传播”的问题，提请CJEU作出解释。欧盟法院指出，“向公众提供”需要同时满足两个条件：（1）提供；（2）公众。结合本案的情况考虑，提供链接的行为满足“提供”的要件，因为通过链接的提供，公众确实得到了获取作品的可能性；但是，提供链接服务并不满足“公众”的要件，为了满足“公众”要求，原告必须证明被告的链接行为使得“新公众”（new public）可以获取到作品，而“新公众”必须是被链网站在传输作品时未考虑到的“公众”(“a public not taken into account by thecopyright holders when they authorised the initial communication to the public”)。法院认为，在本案中，由于被链网站并未对获取作品的用户设置任何限制（例如，不要求付费才能获得作品），因此涉案设链行为并未面向新公众，从而不构成向公众传播。

Svensson案为欧盟国家审理有关链接侵权的案件提供了一个思路，这个思路的核心在于：在被链网站的传播行为合法的情况下，设链网站只有在面向新公众的情况下才构成向公众传播，进而需要承担侵权责任。不过，该思路没有解决的一个问题是：如果设链网站本身的传播行为就不合法呢？此时应该如何认定设链网站的侵权责任？

在近期裁决的GS Media案中，欧盟法院回答了上述问题。该案原告为Playboy杂志的出版方Sanoma公司，而被告GS Media则是GreenStijl.nl网站的运营方，被告网站设置了通往第三方网站的链接，而第三方网站未经授权发表了原告享有版权的照片。原告在发现侵权情况后，向被告提出了删除链接的请求，被告拒不删除，遂引发本案诉讼。欧盟法院最终认定被告侵权成立，并阐明了在被链网站构成侵权的情况下、认定设链网站是否构成侵权的法律适用标准，具体如下：（1）对于非以获得经济利益为目的而设置链接、且并不知悉或有合理理由知悉被链网站存在侵权的情况，不构成“向公众传播”，进而不构成侵权；（2）对于明知或应知被链网站存在侵权，仍设置链接的情况，则构成“向公众传播”，应认定侵权成立；如存在以获得经济利益为目的而设置链接的情况，则推定知悉被链网站存在侵权情况。

至此，欧盟对“链接”是否构成“向公众传播”的观点可以归纳为如下几点：

◎被链网站获得授权的情况，设链网站不构成向公众传播，除非向新公众提供；

◎被链网站未获授权的情况，设链网站仅在明知或应知时构成“向公众传播”。

应当说，上述案例对我国目前司法实践中出现的新情况有重要的借鉴意义，尤其是“新公众”标准，可以很好地解释困扰司法实践已久的“深度链接”、“盗链”问题。由于目前我国司法实践中有关深度链接侵权的案件多集中于向合法网站设置链接的情况，而司法实践中普遍认可设链网站只有在被链网站构成侵权的情况下，才可能承担间接侵权责任。因此，法院往往通过举证责任的运用变相适用用户感知标准、以被告不能举证证明自己提供链接服务来认定其构成直接侵权，从而迂回的追究侵权责任。而欧盟的新公众标准无疑为我们提供了一个新视角，尤其是当被链网站设置了技术保护措施，防止第三方设置链接的情况下，应当认为被链网站对面向的公众范围作出了限制，这个限制包括用户只能通过登录被链网站获取版权内容等，此时设链网站的提供行为无疑面向了新公众，可考虑追究其直接侵权责任。

小结

随着互联网服务样态的不断发展，避风港原则的适用也在司法实践中呈现出新的样态。无论是对wifi提供者获取用户身份信息义务的施加、还是对制止重复侵权行为的贯彻落实、还是通过“新公众”标准扩大对链接构成侵权的认定范围，均反应出网络服务提供者注意义务日渐增加的趋势。可以合理预见的是，这些世界潮流也将逐步影响到我们的司法实践。从权利义务对等的角度出发，借助版权作品的传播获得经济利益的网络服务提供者，理应承担与其获得的利益相对应的义务与责任。版权方与网络服务提供者之间日益深入的合作已然成为无法抵挡的趋势，“避风港”适用的条件也将从仅强调网络服务提供者消极的不作为，逐渐转为要求网络服务提供者履行一定的积极作为义务，以促进网络版权环境的健康发展。